編者按：

曼卡龍公司注冊(cè)的“今古傳奇”商標(biāo)，在經(jīng)歷了初審公告被異議，之后被提撤三，再到被無效宣告，最終被撤銷。本案中，一審和二審法院雖均認(rèn)定引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，但對(duì)其跨類保護(hù)的范圍能跨多遠(yuǎn)卻給出了不同的裁判觀點(diǎn)！

案號(hào)：

一審:（2016）京73行初5283號(hào)

二審:（2019）京行終823號(hào)

二審合議庭：

陶鈞 孫柱永 樊雪

裁判要旨：

訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的服務(wù)上的相關(guān)公眾與引證商標(biāo)核定使用的商品上的相關(guān)公眾具有高度的重合程度，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其與引證商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，減弱引證商標(biāo)的顯著性。

附二審判決書：

北京市高級(jí)人民法院

行政判決書

（2019）京行終823號(hào)

上訴人（原審第三人）：湖北今古傳奇?zhèn)髅郊瘓F(tuán)有限公司。

被上訴人（原審原告）：曼卡龍珠寶股份有限公司。

原審被告：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。

上訴人湖北今古傳奇?zhèn)髅郊瘓F(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱今古傳奇公司）因商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初5283號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月29日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院查明：

訴爭(zhēng)商標(biāo)系第8063018號(hào)“今古傳奇”商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人為曼卡龍公司，于2010年2月8日申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第35類（類似群3501-3508）的“廣告、特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷、人員招收、商業(yè)場(chǎng)所搬遷、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)信息系統(tǒng)化、會(huì)計(jì)、尋找贊助、進(jìn)出口代理、組織商業(yè)或廣告展覽”服務(wù)上，其專用權(quán)期限至2021年4月13日。

引證商標(biāo)一系第523160號(hào)“今古傳奇”商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人為今古傳奇公司，于1989年7月29日申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第16類（類似群1606）的“雜志”商品上，其專用權(quán)期限至2020年6月29日。

引證商標(biāo)二系第12623583號(hào)“今古傳奇”商標(biāo)，申請(qǐng)人為今古傳奇公司，于2013年5月21日申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第35類（類似群3508-3509）的“自動(dòng)售貨機(jī)出租，藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”服務(wù)上，目前尚未被核準(zhǔn)注冊(cè)。

2015年3月20日，今古傳奇公司針對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）提出無效宣告請(qǐng)求，主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)與其在先商標(biāo)構(gòu)成類似商品和服務(wù)上的近似商標(biāo)，系摹仿抄襲其馳名商標(biāo)且侵犯其在先商號(hào)權(quán)。

今古傳奇公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了以下主要證據(jù)：

1、今古傳奇公司介紹；

2、今古傳奇公司獲得的榮譽(yù)；

3、引證商標(biāo)一最早使用及持續(xù)使用的證據(jù)；

4、銷售合同及發(fā)票，包括今古傳奇公司產(chǎn)品銷往北京市、天津市、河北省、山西省、河南省等的確的相關(guān)銷售合同和發(fā)票；

5、廣告宣傳情況；

6、引證商標(biāo)一所獲榮譽(yù)；

7、引證商標(biāo)一被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的名單。

曼卡龍公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了以下證據(jù)：

1、訴爭(zhēng)商標(biāo)廣告宣傳材料；

2、訴爭(zhēng)商標(biāo)使用圖片；

3、媒體報(bào)道；

4、店面開業(yè)照片。

2016年7月22日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2016]第68239號(hào)《關(guān)于第8063018號(hào)“今古傳奇”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書》（簡(jiǎn)稱被訴裁定），認(rèn)定：本案相關(guān)程序問題適用2013年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱2013年商標(biāo)法），實(shí)體問題適用2001年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱2001年商標(biāo)法）。

一、根據(jù)今古傳奇公司在案證據(jù)及查明事實(shí)可知，在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，引證商標(biāo)一經(jīng)過其長(zhǎng)期、廣泛的宣傳使用，在雜志商品上為相關(guān)公眾所熟知，已達(dá)到馳名商標(biāo)的知名程度。

訴爭(zhēng)商標(biāo)的主要識(shí)別部分“今古傳奇”與引證商標(biāo)一“今古傳奇”完全相同，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的廣告、替他人推銷等服務(wù)與引證商標(biāo)一核定使用的雜志商品密切關(guān)聯(lián)，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)容易誤導(dǎo)公眾，并致使今古傳奇公司的利益可能受到損害，已構(gòu)成2001年商標(biāo)法第十三條第二款所指之情形。

今古傳奇公司提交的證據(jù)尚不足以證明引證商標(biāo)二在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前已構(gòu)成未注冊(cè)馳名商標(biāo)的程度，故不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)違反2001年商標(biāo)法第十三條第一款所指之情形。

二、根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分標(biāo)準(zhǔn)及本案的情形，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定的廣告等服務(wù)與引證商標(biāo)一核定的雜志不屬于類似的商品和服務(wù)，故訴爭(zhēng)商標(biāo)未違反2001年商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定。

三、今古傳奇公司提交的證據(jù)不足以證明在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，其將“今古傳奇”商號(hào)使用在與訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的“廣告”等服務(wù)相類似的服務(wù)領(lǐng)域并具有一定影響力，故其有關(guān)訴爭(zhēng)商標(biāo)損害其在先商號(hào)權(quán)的主張不能成立，訴爭(zhēng)商標(biāo)未違反2001年商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定。

綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依照2001年商標(biāo)法第十三條第二款、2014年商標(biāo)法第四十五條第一款、第二款和第四十六條之規(guī)定，裁定對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以無效宣告。

曼卡龍公司不服，在法定期限內(nèi)向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。

在原審訴訟中，今古傳奇公司補(bǔ)充提交了以下主要證據(jù)：

第一組：今古傳奇公司主體資格證明。包括今古傳奇公司經(jīng)營(yíng)執(zhí)照、情況介紹、組織結(jié)構(gòu)以及對(duì)外投資情況等資料；

第二組：今古傳奇公司對(duì)商標(biāo)的管理及使用情況。包括今古傳奇公司申請(qǐng)的部分商標(biāo)的材料以及內(nèi)部的商標(biāo)管理制度相關(guān)資料；

第三組：今古傳奇公司實(shí)際使用“今古傳奇”商標(biāo)的證據(jù)。包括“今古傳奇”商標(biāo)最早于1981年使用在雜志上的圖片，“今古傳奇”雜志銷售區(qū)域網(wǎng)絡(luò)和經(jīng)銷商及代理合同，近三年部分銷售發(fā)票，“今古傳奇”商標(biāo)使用在公司外景、內(nèi)景以及包裝等場(chǎng)所的照片等；

第四組：今古傳奇公司對(duì)“今古傳奇”商標(biāo)的廣告宣傳情況，包括廣告宣傳合同及發(fā)票，廣告宣傳情況以及廣告專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告；

第五組：今古傳奇公司及其所有的“今古傳奇”商標(biāo)被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的證據(jù)以及其他所獲得的榮譽(yù)證據(jù)，媒體對(duì)今古傳奇公司的報(bào)道等；

第六組：今古傳奇公司2007年-2009年內(nèi)的相關(guān)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，包括年度審計(jì)報(bào)告、國(guó)稅與地稅納稅證明；

第七組：今古傳奇公司參與各類社會(huì)公益、慈善活動(dòng)的相關(guān)資料以及公司法定代表人與公司員工獲得榮譽(yù)的相關(guān)材料，用以證明今古傳奇公司具有較高的社會(huì)知名度。

曼卡龍公司補(bǔ)充提交了以下證據(jù)（編號(hào)續(xù)前）：

5、曼卡龍公司及“曼卡龍”商標(biāo)所獲部分榮譽(yù)證書；

6、訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用證明、訴爭(zhēng)商標(biāo)品牌的珠寶商品銷售證明、訴爭(zhēng)商標(biāo)品牌珠寶商品實(shí)體店的銷售發(fā)票、訴爭(zhēng)商標(biāo)品牌珠寶商品天貓店銷售證明以及訴爭(zhēng)商標(biāo)商品宣傳手冊(cè)，用以證明曼卡龍公司持續(xù)在第35類服務(wù)上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)，在行業(yè)內(nèi)具有一定知名度與影響力，不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：

今古傳奇公司提交的證據(jù)可以證明，其最早于1981年開始在雜志上使用引證商標(biāo)一，并通過經(jīng)銷模式將《今古傳奇》雜志銷往北京、上海、江西、福建、廣東、新疆等全國(guó)大部分地區(qū)，銷售范圍較廣、持續(xù)使用時(shí)間較長(zhǎng)。今古傳奇公司在2008年-2009年的年度審計(jì)報(bào)告以及2009年-2010年的納稅證明可以證明在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，其所經(jīng)營(yíng)的雜志銷量大。

同時(shí)，在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，《今古傳奇》雜志已獲得包括“全國(guó)百種重點(diǎn)社科期刊”、“新中國(guó)60年有影響力的期刊”等在內(nèi)的多個(gè)榮譽(yù)。引證商標(biāo)一亦由國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為雜志商品上的馳名商標(biāo)。故前述證據(jù)可以證明，在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前，引證商標(biāo)一在雜志商品上已經(jīng)達(dá)到馳名程度，構(gòu)成馳名商標(biāo)。

同時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的廣告服務(wù)與引證商標(biāo)一核定使用的雜志商品雖功能、用途等存有一定區(qū)別，但根據(jù)引證商標(biāo)一的知名程度以及其據(jù)以馳名的雜志期刊通常會(huì)招攬并刊登廣告內(nèi)容的事實(shí)，并考慮到廣告收入往往系期刊雜志重要收入來源，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在廣告服務(wù)上容易使相關(guān)公眾將訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一相聯(lián)系，并基于此而誤認(rèn)為相關(guān)服務(wù)可能由今古傳奇公司提供或與其有特定關(guān)聯(lián)，從而影響到引證商標(biāo)一與今古傳奇公司之間的聯(lián)系，減弱引證商標(biāo)一的顯著性，損害今古傳奇公司的相關(guān)利益。

另，考慮到引證商標(biāo)一據(jù)以馳名的雜志商品與訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷、商業(yè)場(chǎng)所搬遷等服務(wù)分屬于商品和服務(wù)兩種不同的領(lǐng)域，兩者的銷售渠道、消費(fèi)群體、功能效用等方面均存在較大差異，亦缺乏必要的關(guān)聯(lián)。

因此，并無充分理由與證據(jù)可以認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)在特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷、商業(yè)場(chǎng)所搬遷等服務(wù)上的注冊(cè)及使用易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)或產(chǎn)生對(duì)引證商標(biāo)一的“淡化”效果，從而損害今古傳奇公司的利益。

因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)在廣告服務(wù)上的注冊(cè)構(gòu)成了2001年商標(biāo)法第十三條第二款所規(guī)定之情形，而在除廣告服務(wù)之外的其他核定服務(wù)上的注冊(cè)未構(gòu)成該條款所規(guī)定之情形。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定，判決：一、撤銷被訴裁定；二、由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

今古傳奇公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決，維持被訴裁定。其主要理由為：訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷等服務(wù)上，容易使相關(guān)公眾聯(lián)想到引證商標(biāo)一，損害今古傳奇公司與引證商標(biāo)一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，損害其合法權(quán)益，故訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反了2001年商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局及曼卡龍公司服從原審判決。

經(jīng)審理查明：

原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)采信得當(dāng)，且有訴爭(zhēng)商標(biāo)檔案、引證商標(biāo)檔案、被訴裁定、各方當(dāng)事人在行政階段與訴訟階段提交的證據(jù)以及當(dāng)事人陳述等在案佐證，本院予以確認(rèn)。

在二審訴訟中，今古傳奇公司補(bǔ)充提交了七份證據(jù)，多為相關(guān)網(wǎng)頁的截圖信息，用以證明其上訴主張；曼卡龍公司補(bǔ)充提交了其加盟店的照片、微信公眾號(hào)以及工商信息。因上述證據(jù)并非被訴裁定作出的依據(jù)，同時(shí)今古傳奇公司提交的證據(jù)多為網(wǎng)絡(luò)打印件，在無其他證據(jù)佐證的情況下，真實(shí)性無法確定；而曼卡龍公司提交的證據(jù)多為其“今古傳奇”商標(biāo)在珠寶等商品上的使用情況，并非涉案訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷等服務(wù)，故本院對(duì)今古傳奇公司及曼卡龍公司補(bǔ)充提交的上述證據(jù)均不予以采納。

另查，根據(jù)中央機(jī)構(gòu)改革部署，原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)職責(zé)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一行使。

上述事實(shí)有各方當(dāng)事人在二審訴訟中補(bǔ)充提交的證據(jù)以及陳述等在案佐證。

本院認(rèn)為：

2001年商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。

2001年商標(biāo)法第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定和按需認(rèn)定的原則。同時(shí)結(jié)合在案證據(jù)，對(duì)中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)給予相應(yīng)的保護(hù)，并且在考慮2001年商標(biāo)法第十四條規(guī)定的各項(xiàng)因素時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合予以認(rèn)定。同時(shí)，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)考慮其自身知名度與顯著性的高低，對(duì)知名度高、顯著性強(qiáng)的馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)給予其更寬的保護(hù)。

最高人民法院〈關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第九條第二款規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)、或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”。

雖然上述司法解釋系針對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛中相關(guān)情形予以的規(guī)定，但是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中關(guān)于2001年商標(biāo)法第十三條第二款的認(rèn)定可以依據(jù)上述司法解釋予以執(zhí)行，避免馳名商標(biāo)司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)在民事與行政案件中不一致情形的出現(xiàn)，有利于法律適用標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。

本案中，曼卡龍公司并未提出上訴主張，經(jīng)審查原審判決及被訴裁定關(guān)于引證商標(biāo)一就訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前，在雜志商品上已經(jīng)達(dá)到馳名程度，構(gòu)成馳名商標(biāo)的認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。因訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一均為文字“今古傳奇”構(gòu)成，二者構(gòu)成近似標(biāo)志。

同時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的“特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理、替他人推銷、人員招收、商業(yè)場(chǎng)所搬遷、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)信息系統(tǒng)化、會(huì)計(jì)、尋找贊助、進(jìn)出口代理、組織商業(yè)或廣告展覽”服務(wù)上的相關(guān)公眾與引證商標(biāo)一核定使用的雜志商品上的相關(guān)公眾具有高度的重合程度，結(jié)合引證商標(biāo)一具有較高知名度、使用地域廣、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)等情況，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理等上述服務(wù)上，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其與引證商標(biāo)一具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，減弱引證商標(biāo)一的顯著性，誤導(dǎo)公眾，進(jìn)而損害今古傳奇公司的合法權(quán)益。

因此，原審判決該部分認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。被訴裁定的認(rèn)定結(jié)論正確，今古傳奇公司該部分上訴理由具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以支持。

曼卡龍公司所提交的在案證據(jù)并非訴爭(zhēng)商標(biāo)在其指定使用服務(wù)上的使用、宣傳情況，亦不足以導(dǎo)致不會(huì)誤導(dǎo)公眾，故其相關(guān)主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。

綜上，原審判決關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)除廣告服務(wù)之外的其他指定使用服務(wù)上的注冊(cè)未構(gòu)成2001年商標(biāo)法第十三條第二款的情形的認(rèn)定存在錯(cuò)誤，本院予以糾正。今古傳奇公司的上訴主張具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院對(duì)其上訴請(qǐng)求予以支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十九、第八十九條第一款第二項(xiàng)、第三款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初5283號(hào)行政判決；

二、駁回曼卡龍珠寶股份有限公司的訴訟請(qǐng)求。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　　陶　鈞
審　判　員　　　孫柱永
審　判　員　　　樊　雪

二〇一九年四月二十五日

書　記　員　　　張夢(mèng)嬌